李少文：憲法工程：一種台包養網憲法學方式論

 

摘要: 作為國度的最基礎法，憲法一直面對著創立平易近主體系體例、保護平易近主軌制、確保平易近主後果的義務。釋義學有包養 力回應平易近主軌制的建構性效能與憲法施展效率的所有的經過歷程。憲法design平易近主軌制，并把持平易近主經過歷程。憲法工程將憲法視作一臺機械，可以停止design。何種平易近主？若何完成？這是憲法工程的義務。它包養網不誇大憲法作為需求停止歸納推理的規范系統，而是剖析其作為規定和法式的領導效能，以及作為動力機制的鼓勵效能。憲法工程說明憲法與平易近主的關系，溝通規范與實際。它凸顯了實證憲法的存在空間和積極效能，推進了政治憲法學的範疇擴大。應用憲法工程會帶來平易近主憲法的復回。

要害詞: 平易近主憲法；憲法工程；法治邏輯；實證憲法學；政治憲法學

 

憲法在平易近主確立的經過歷程中施展何種感化？憲法若何感化于平易近主經過歷程？幻想的憲法次序類型需求什么樣的平易近主軌制構造？這些題目都觸及到憲法的實質和焦點效能。老派憲法學家曾深入耕作過這些題目，他們針對憲法與平易近主的關系提出了詳細主意并建成了現下的平易近主構造，在“憲法時辰”到來時推進了憲法變遷。[1]進進21世紀，新派憲法學者帶來了話語系統的改革和研討范疇的變更，但對于若何解讀憲法和平易近主的關系卻無所適從。現包養網 實上，新舊兩派憲法學的主要分際點就是從平易近主題目轉向權力題目，從軌制建構題目轉向規范說明題目。[2]這種轉移極年夜地推進了中國憲法學的成長，卻也激發了某種深條理思慮的危機——軌制研討的單薄以及軌制反思的瘠薄。[3]憲法作為“人權法”被過火誇大，但作為“國度組織法”卻碌碌無為，就更不要說我們往深入論證憲法若何塑造平易近主、完成平易近主。政治憲法學試圖回應這種危機，它的鼓起在某種意義上表現為舊派憲法學的“復辟”，也是對新派憲法學的“糾偏”。現下界定的政治憲法學的概念和系統，繚繞著最基礎法的價值天生和效率起源，經由過程社會契約實際推導憲法的平易近主性，卻未能充足解答憲法畢竟是若何確立平易近主的題目，當然也沒有會商憲法若何穩固平易近主。本文恰是周全思慮平易近主與憲法的關系，并以此為出發點來反思我們的憲法學實際系統。文章提出并論證憲法工程（constitutional engineering）作為一種憲法學方式論，它測驗考試答覆憲法若何作為機械和工程來design平易近主并把持平易近主，憲法可以或許經過這種方法施展效率，完成平易近主目的。

一、釋義學的窘境與憲法工程的空間

憲法必需答覆“何者為權利”、“權利從何來”的題目，這是憲法作為國度最基礎法的焦點意涵之一。近代以降，國民主權曾經被廣為承認，不只宣示了國民是權利的擁有者，還請求樹立起國民行使權利的軌制構造，這曾經是平易近主不成缺乏的部門。[4]在結成政治同一體、制訂憲法之后，聚集起來的國民回回到個別的臣平易近的地位，但他們并沒有廢棄平易近主的訴求。對他們來說，平易近主不是抽象的不雅念，也并不是簡略的標語。真正的的平易近主必需要落實到實際之中、軌制之中，構成詳細的規定和軌制構造，它們施展功能又會構成分歧的平易近主形式，影響政治次序甚至政治同一體的成敗。質言之，作為國度的最基礎法，憲法的任務恰是安置主權者，讓國民主權得以落實。是以，憲法一直面對著創立平易近主體系體例、保護平易近主軌制、確保平易近主後果的義務。平易近主和憲法之間存在著復雜的交互影響關系，凸起表示為平易近主的憲法化和憲法的平易近主性，這表現了憲法的平易近主邏輯。一切的憲法都要完成組織國度（當局）的義務，一切的憲法都必需對權利設置裝備擺設的軌制選擇做出規則——“權利的區分”作為基礎道理就是表現。[5]平易近主邏輯提醒了憲法的“政治法”屬性，是憲法焦點目的和效能的直接表現。

平易近主的憲法化也就意味著軌制化，軌制化的平易近主是以具有了規范性，這就轉換為“憲法是法令”的命題。繚繞著憲法的規范性所睜開的理路表現了明顯的法治思想，依照施密特的說法，“公民法治國”是“近代憲法”的焦點特征。[6]在規范性指引之下，憲法的效率必需仰賴法院或準司法機構來完成，這也成為司法審查軌制的焦點邏輯。[7]這種校訂性效率恰是憲法對政治運動介入者的行動的評價（review）成果，是對違憲行動的校訂。憲法經由過程法院（司憲者）完成“行動——評價”效能，施展“校訂性效率”，甚至究查違憲義務，恰是憲法教義學的成長動力，也是其焦點表示情勢，[8]這恰是丈夫阻止了她。”法治邏輯的成果。

作為一種實際系統，教義學或釋義學曾經獲得了建構憲法概念息爭釋包養網 憲律例范的主導位置，并正在當下中國發生積極影響。“從某種意義上說，憲法之所以成立為一個自力學科，釋義學化乃是其基礎特征。”[9] “……基礎的思緒就是將憲法真合法做法令，將實定憲法作為研討的對象并與價值的、政治的、汗青的、社會的原因停止切割，重要應用規范說明的、概念的、邏輯的和系統化的思想往建構實行憲法的規定系統。”[10]憲法釋義學是嚴厲的法令實證主義途徑，它以實定法為中間，并以憲法之規則往返應實際。但是，憲法中的平易近主軌制若何應用釋義學睜開？有學者就批駁釋義學只看到了憲法中的權力規范，卻看不到一個“完全的憲法”。[11]現實上，不是釋義學疏忽平易近主軌制，而是后者的邏輯基本、說明空間、發生的爭議以及施展感化的道路有所分歧。釋義學試圖劃清與政管理論之間的界線，厘清應用政管理論停止憲法說明的途徑。[12]依照規范憲法學的說法，就包養網 是要區分“研討對象的政治性”和“研討方式的規范性”，并以“研討方式的規范性”對應“研討對象的政治性”。[13]

需求自我限縮的憲法釋義學，對包養 于平易近主軌制的建構性效能，對于“國度組織法”施展效率的實際化途徑，都沒有很好地加以解答，無須進一個步驟發問憲法和平易近主的關系是什么。釋義學無法闡明平易近主憲法軌制化的經過歷程和成果，也就將范疇和視野局限在憲法次序構成之后，不克不及說明平易近主邏輯若何推導憲法和憲法次序。並且，憲法次序的構成不只僅是以司法為中間的——司法的感化只是校訂性的、彌補性的，而軌制和規定的塑做作用還可以立基于憲法本身的領導形式（包養網 憲法作為規定和法式）和鼓勵形式（憲法作為動力機制）。這些來自準繩、規定、法式和動力機制的束縛（oblige），恰是憲法施展效率、憲法構成次序的主要基本，它凸顯了憲法的“機械”（machine）特征。概言之，釋義學既有力闡明憲法效率的起源和憲法威望的構成經過歷程，也無法說明憲法次序的所有的基本。

可見，法治邏輯與平易近主邏輯組成了憲法外部的一種張力。這種張力的另一表示情勢就是憲法的法令性和政治性之間的沖突。古代憲法被以為聚集了政治性和法令性，[14]這兩種屬性都在貫徹憲法完成國民主權的目的。現實上，平易近主與法治的牴觸存在于古代政治文明之下，曾經構成一種“共存”邏輯——平易近主為法治供給合法性，而法治束縛平易近主。對此，最經典的論據或許就是盧梭所說的：“要尋覓出一種聯合的情勢，使它能以所有的配合的氣力來戍衛和保證每個聯合者的人身和財富，并且由于這一聯合而使每一個與全部相結合的小我又只不外是遵從本身自己，并且依然像以往一樣地不受拘束。”[15]最基礎法的實證化經過歷程，恰是這種共存邏輯的表示情勢。憲法學要往解答最基礎法的效率起源和價值輸出經過歷程，探討憲法威望的基石，就回到了制憲權和制憲經過歷程，這就是現下所提倡的政治憲法學包養網 的重要思緒；但是，制憲是讓平易近主軌制化和憲法化，構成最基礎法實證化之后的詳細規范，題目于是就轉化為最基礎法實證化之后若何完成平易近主，依照凡是的說法，那就是憲法若何實行。

中國憲法學對憲法實行的內在與方法發生了良多爭議，[16]恰是由於在違憲審查這種“后果把持”的實行方法之外，我們尚未成長出成熟的概念和實際來闡明憲法的感化空間和效率情勢。憲法design平易近主軌制，憲法把持平易近主經過歷程，也是憲法“實行”的表示情勢。只不外它們是憲法與政治運動介入者之間互動的成果。並且，恰是在這個經過歷程中，我們可以或許發明這些政治運動介入者反向感化于憲法的行動，例如對憲法的說明、建造、發明和反動，[17]它們是成長憲法的主要方法。這些來自“內部”的視角充足闡明完成憲法效率，不只依靠司法中間主義的評價、校訂和“制裁”（究查違憲義務）行動，也要發明憲法對平易近主的把持。這種思緒表白憲法對平易近主的周全感化以及它在平易近主機制下所具有的成長空間，前者是本文所欲論證的憲法工程的視域，后者則是美國憲法學界常常所采用的政治憲法（political constitution）的視角，或許說是一種更為廣泛的成長憲法的方法。[18]

憲法工程是從頭懂得憲法內在、發明憲法效率完成方法、解讀憲法次序構成經過歷程的概念與方式。在看待憲法的立場上，憲法工程不誇大其作為歸納推理的規范系統，而是將其視作平易近主軌制化之后所構成的規定、法式和動力機制，憲法包養 就成為一個有動力的機械，是一項可以design的工程，[19]並且是要經由過程如許的經過歷程才幹構成憲法次序。它既可以經由過程規定和法式施展領導感化，也可以經由過程動力機制發生鼓勵效能。在平易近主與憲法的關系上，憲法工程將憲法視作design、確認和把持平易近主的重要法式、動力和東西；憲法design平易近主軌制，把持平易近主經過歷程，它經由過程規定領導、法式把持以及供給鼓勵，影響實際政治氣力和好處的分派，從而構成和成長政治次序。憲法工程探尋憲法施展效率的分歧方法，區分了司法中間主義所表現的校訂性效率。這種效率當然是憲法次序的主要基本，是憲法威望的主要包管，但并不克不及闡明憲法的所有的效率情勢和構成憲法次序的所有的經過歷程，由於它無法涵蓋憲法在軌制design和經過歷程把持中的感化，憲法工程恰是在這個層面加以應用。作為一種新的方式論，憲法工程將會促進憲法學的實證化和外鄉化，極年夜擴大憲法學的研討范疇，促進狹義政治憲法學的概念和系統。作為“邊境國度”，中國面對著移植法令軌制和法治標土化的雙重擔務，[20]憲法工程可以或許感化于我們成長平易近主、完成平易敵意，看不起她，但他還是懷孕了十個月。 ，孩子出生後一天一夜的痛苦。近主、穩包養 固平易近主的改造經過歷程。

二、進一個步驟祛魅憲法：憲法工程的邏輯

作為國度的最基礎法，憲法之魅在于建成和組織國度，祛魅憲法的感化亦是組織國度。憲法是國民行使制憲權的產品，又要安置作為主權者的國民，若何組織和扶植平易近主國度就是憲法的自然任務。基于平易近主邏輯睜開的憲法，天然要回應平易近主若何完成的題目，憲法也是以具有了完成和把持平易近主的義務與效能。憲法工程的詳細題目在于若何透過憲法這個“中介”保證平易近主，展示它在國度建構和政治統治中的奇特效能。換句話說，答覆“何種平易近主？若何完成？”恰是憲法工程的義務。在這個經過歷程中，我們必需要對政治運動介入者的行動念頭做出假定，對憲法工程的實際態度停止某種預設，那就是方式論上的個別主義和效能主義。

（一）憲法工程的義務與任務

憲法是國度的最基礎法和高等法。“作甚最基礎？為何高等？”這是政治憲法學之問。[21]在政治憲法學看來，憲法是平易近主的載體，是“平易近主神的圣經”。[22]但是，憲法將若何表現并完成平易近主？這是我們從邏輯包養網 上天然而然的詰問，這種詰問構成了憲法工程的基礎頭緒。

作為“政治法”，[23]憲法必定帶著明白的政治目的和政治義務。憲法必需要處理國度建構的題目——政治同一體若何結成、社匯合作若何睜開以及社匯合作的好處若何分派。政治憲法學回溯到憲法效率的起源——主權與制憲權之上，闡明憲法畢竟為何而生，先后借用了盧梭和西耶斯的實際，從契約論中推導出憲法是平易近主載體的結論。換句話說，在穩固的政治社會，憲法就要承當起表征平易近主的義務，憲法就是統治構造的主要一環，而平易近主闡明了作為統治文件的憲法的威望基本和效率起源。這就是為什么憲法是最基礎法、高等法，為什么可以被稱為“平易近主神的圣經”。

但是，題目終結了嗎？“最基礎法之問”是憲法的效率之問、位置之問和效能之問。作為“平易近主神的圣經”的憲法，要確保其位置，就必需要回到其內在的事務之上——憲法畢竟是若何完成平易近主的。這里的改變是從價值到實定法的改變，是從實際思辨到詳細技巧的改變。最基礎法實證化之后，我們就面臨著若何經由過程憲法design平易近主的義務，面臨著design出來的憲法若何把持平易近主的義務。這就是憲法工程的應用，憲法的價值開放性也再次浮現出來。“何種平易近主？若何完成？”這組成了憲法工程的義務。

憲法畢竟若何施展感化，使得國民的意志和好處體系化、感性化和可操縱化，可以或許為國民接收并且走向實際？憲法工程將眼光投向那些基礎環節和通道，尤其是提煉出一系列軌制技巧（institutional technology）的實際，這為懂得憲法內在、施展憲法效率供給了基本。從經過歷程的角度來看，它至多有三個條理——分辨是平易近主成長的動力、平易近主的軌制選擇和憲制與平易近主的邏輯關系。這三個條包養網 理表白憲法工程所欲處理的分歧題目，或許說是憲法工程的分歧面向，分辨是平易近主軌制化的經過歷程、憲法design與軌制選擇以及憲法若何確保平易近主的完成。

憲法工程即意味著平易近主可以經過憲法design，政治可以經過憲法把持。制憲是確保平易近主統一性的經過歷程，[24]制憲經過歷程是國民的感性和經歷選擇。[25]憲法工程起首需求答覆的題目是平易近主價值若何輸出憲法并且若何軌制化，它與軌制design慎密聯合在一路，成為憲法工程睜開與實行的主要面向。平易近主的形式、特色與效能是經由過程憲法design出來的，軌制是憲法design的重點。剖析社會前提和軌制邏輯，可以或許厘清憲制選擇，也可以或許反思憲律例范的公道性與合法性。

從經過歷程的角度看，憲法工程不再誇大規范的歸納推理，不完整依靠于司法的校訂性效率保證，而是誇大憲法作為規定、法式和動力機制所具有的感化。當憲法作為規定和法式時，它為政治運動介入者的行動供給理據和框架；當憲法作為動力機制時，它為政治運動介入者的行動供給了鼓勵和束縛。換言之，在憲法工程的視域下，剖析憲法與政治運動介入者的互動關系，就成為懂得憲法效率和憲法次序的主要基本。

（二）憲法工程中的“腳色”與“效能”

盧梭在《社會契約論》開篇中說：“我要切磋在社會次序之中，從人類的現實情形與法令的能夠情形著眼，能不克不及有某種符合法規的而又切確的政權規定。”[26]這表白建構平易近主的實際基本是政治運動介入者的原動力位置。憲法工程的邏輯條件是社會次序報酬建構化的假定。現實上，關于軌制次序之構成和成長存在著自素性和建構性兩種年夜致對峙的思緒。[27]但是，古代政治實行越來越表白軌制design的意義。漢密爾頓問道：得剛才兩人說的太過分了。這是一百倍或一千倍以上。在席家，她聽到耳邊有老繭。這種真相一點也不傷人。說到她，只會讓“人類社會能否真正可以或許經由過程沉思熟慮和不受拘束選擇來樹立一個傑出的當局，仍是他們永遠注定要靠機會和強力來決議他們的政治組織？”[28]謎底是顯然的。題目是，發明出來的當局畢竟要若何運作呢？這就觸及到了憲法工程中的“腳色”假定。密爾說：“我們起首要記住，政治軌制是人的勞作；他們包養 的本源和所有的存在均有賴于人的意志……另一方面，還須記住政治機械并不自交運轉。正如它最後是由人來制成的，異樣還須由人，甚至由通俗人往操縱。它需求的不是人們純真的默從，而是人們積極的餐與加入；并須使之順應現有人們的才能和特色。”[29]

軌制運轉依靠政治運動介入者。“政治景象的基礎不雅點是：政治景象是人的舉動組成，或許說本源于人的舉動。”[30]對政治運動介入者的假定、對他們行動念頭的預設，是會商軌制邏輯和功能的出發點。那么，政治介入者的行動念頭是什么？這觸及到個別主義方式論的應用。在政治學和憲法學範疇，應用個別主義方式論具有廣泛性，張千帆傳授就以為“古代社會迷信總體上接收了方式論的個別主義”，因此也在憲法學範疇奉行如許的方式論主意。[31]米塞斯說：“一切行動都是人的行動；在個別成員的行動被包養 消除在外后，就不會有社會集團的存在和實際性。”[32]這是被普遍援用的方式論個別主義的最早界定之一。馬克思·韋伯被以為是最早應用方式論個別主義的學者之一（有人以為他是同米塞斯同時發現此概念的人），哈耶克、波普爾等則是保持并深化了個別主義方式論。[33] “方式論本位主義的準繩在于如許一種信心，即小我組成了人之迷信平分析的最終單元。依據這項準繩，一切的社會景象在不斟酌有目標舉動者小我的打算和決議計劃的情形下，是不成能獲得懂得的。”[34]這種主意以為“個別主義絕對于全體主義，誇大全體是由彼此聯絡接觸的個別構成，只要分化并剖析個別性質及其彼此聯絡接觸才幹熟悉全體。”“社會或國度并不是什么深不成測的奧秘之物，它們無非就是處于特定社會關系的小我。”[35]

那么，個別的行動要若何來懂得呢？政治學常常借用經濟學上的“感性人”的概念，這是感性選擇軌制主義的基礎假定。它假定人具有利己性，并且可以經由過程感性盤算做出行動選擇。政治運動的兩年夜包養 主體——政客和選平易近，或許說是構成當局的統治者和臣平易近（疏散的主權者）都是如許的感性人。“當局或國度不是一個抽象的實體；它們只是代表著一套由詳細的人占據的機構，而這些人和其別人一樣是具有私欲和野心的君子。”[36]

恰是由於存在如許的行動假定，憲法對政治運動介入者的直接感化方法，起首是領導，然后是鼓勵，后者也是憲法工程實際最為復雜的部門。憲法若何停止鼓勵？“賞”與“罰”是最簡略的鼓勵方式。[37] “賞善罰奸，國之憲法。”[38]這一最早界定的“憲法”也是以具有更為奇特的意義。軌制的重要效能在于將人的行動加以規范化，使人的行動有規包養網 定可依，也增添了社會對其行動的可猜測性。政治學範疇有名的“恰當性邏輯”（logic of appropriateness）就是指軌制內的個別偏向于完成其在軌制中所飾演的腳色和應盡的任務，以及決議其位置所應告竣的目的。[39]當軌制了了且有用時，軌制內的人城市努力合適軌制的規范請求，他們的斟酌就不再是純潔的行動成果。並且，軌制可以或許教導人，使人成為有常識的國民，從而增進一種年夜大都人都尊敬軌制的社會形狀。[40]

那么，憲法經由過程何種方法表現這種鼓勵機制呢？憲法工程安身于實行，不切磋詳細的價值，但描寫價值天生的周包養遭的狀況；將憲律例范視作詳細的規定，考核憲法在實行中施展的感化，經由過程對功能的考量來測試規定和軌制的公道性。[41]我們要回到真正的的政治世界中來斟酌軌制運轉的基本和前提，并以此來尋覓真正的的適合的軌制構造。實際的目標就是用簡略的模子來闡明復雜的景象。在政治學範疇誇大憲法工程，重要是考核軌制（design）（規定）的功能，這就必需要有成熟的經歷提取技巧和材料占有率。“重點是，模子要經得起經歷查驗。對憲政工程學的評價，可以用一個簡略的公式來停止：對實際的說明力除以模子的復雜度。最佳的情形是用最繁複的模子說明一切的景象。也由於這個原因，憲政工程學常用到數學東西，盼望透過數學自己來精簡模子。”[42]在憲法學範疇誇大憲法工程，重要是要闡明憲法及其運轉若何映射憲法的政治法屬性并完成平易近主憲法的目的，從而將規范的憲法同實際世界聯絡接觸起來，也基于此來反思規范和軌制的公道性。例如，憲法所design的立法與行政的關系被類型化為總統制、議會制、半總統制等分歧情勢，這些軌制自己都是詳細的規定，同時也內在了一系列的鼓勵方法，包含權利（職位）分派、制衡關系、選舉軌制等。

當然，也要看到個別主義方式論以及感性人假定的局限性，針對它的批駁是良多的，并且不難影響到迷信邏輯的正確性。本文提出以方式論的個別主義來探討政治運動介入者的行動念頭，并不料味著憲法工程就消除了所有人全體行動、階層、社會集團、政黨等研討對象，也不否定全體主義、構造效能主義的價值。尤其是在憲法學範疇，來自價值的攪擾以及我們對所有人全體行動、組織實體的“崇敬”，會讓我們常常墮入到斟酌國度、社會、政黨、社會集團等各類類型的配合體的好處以及對這些組織實體的感情之中，從而招致相反的結論。這當然也是詳細的政治前提，是我們design平易近主軌制時需求斟酌的內在的事務，只不外它的可懷抱性就顯得更差，迷信闡釋的能夠性也是以而下降，本文先不會商此更為復雜的題目。

需求特殊指出的是，我們一向誇大平易近主軌制之于憲法工程的意義，并不料味著憲法工程只實用于它們，而是由於它們更為典範地反應了憲法內的平易近主邏輯，並且由於沒有清楚的剖析東西，它們持久被憲法學者疏忽。軌制以外的那些憲法內在的事務，例如表現平易近主的憲法精力、憲法準繩以及憲法權力條目，也可以或許供給詳細而有用的準繩。一個例證就是美國粹者凱斯·桑斯坦（Cass R. Sunstein，也譯為凱斯·孫斯坦）所分析的憲法design平易近主的實際，將憲法內在的精力、憲律例范和憲法構造表現出的效能聯合在一路，論證了憲法是若何增進和完成審議平易近主的，從而表白了平易近主憲法的價值與能夠性。[43]

三、憲法工程溝通規范與實際

將憲法工程的概念引進憲法學將會惹起憲法學方式論的爭議。本文的基礎態度是：憲法作為規范系統借助法治邏輯完成效率，憲法的平易近主邏輯意味著憲法可以從軌制design、政治經過歷程和后果保證等分歧方面施展效率；憲法工程將憲法所內在的規定、法式和動力機制與政治運動介入者聯合起來，反思憲法施展效率的情勢和憲法次序的構成經過歷程，它是實證憲法學的表示；廣義的政治憲法學不克不及完成憲法組織國度、完成平易近主的義務，不克不及周全答覆主權者若何安頓的題目，它需求擴大到憲法工程，才是完全的實際系統，這也凸顯了狹義政治憲法的建構性意義和操縱性價值。

依據研討對象和方式應用之差別，憲法學的研討方式可以分為規范憲法學、詮釋憲法學和實證憲法學，此中規范憲法學切磋憲法的價值天生與規范次序，詮釋憲法學努力于憲法說明（尤重視方式和技巧的應用）。[44]當下我們通稱的規范憲法學現實上是將規范憲法學和詮釋憲法學的內在的事務停止了某種水平的融會。林來梵傳授主意“讓憲法學前往規范，詳細地說就是前往到過度地接近規范主義、但又不致于完整退到法令實證主義的那種態度。……憲法學的焦點義務應當在于探討憲律例范，而考量那些繚繞著這一軸心睜開的其它憲法景象則只是為完成上述義務辦事的次階義務。”[45]這個概念的本質范圍年夜于憲法說明學。它“要力求戰勝傳統規范主義的上述宿命……在實際上起首確認權力規范在全部憲律例范中的價值焦點位置，其次進而尋求憲律例范向‘規范憲法’的包養網 升華。”[46]實證憲法學則見師父堅定、認真、執著的表情，彩衣只好一邊教她一邊把摘菜的任務交給師父。重要會商“與憲法相干的經歷實證題目，包含民眾和精英的政治行動、權利制約的需要性及其本錢、軌制design等方面。……實證憲法學必需基于對人類行動的廣泛經歷假定以及對特定軌制設置中的行動所做的查詢拜訪，切磋社會與政治感化經過歷程中分歧事務的因果關系，并進而對軌制設置能否完成了所希冀的效能做出評價。”[47]

實證憲法學的焦點特征在于從規定的角度察看憲法的實效性，并在此基本上反思規定之公道性與合法性。這個經過歷程顯然重要是實證包養 主義的、經歷主義的，一直把題目與後果作為研討的對象和基本。但是，實證憲法學又不克不及狹窄到和社會迷信方式同等，由於我們懷著激烈的規范和價值情懷，盡管探討的是經歷性題目，卻把軌制design和改革作為目的，終極還要經由過程對規范與軌制合法性的回應來作為結論。這就分歧于純潔的政治學研討和社會學研討。它良多時辰都牽涉到了合法性——回回到價值之構成層面。易言之，實證憲法學終極仍是要回到“規范憲法”的層面，[48]它表示了憲法學的分歧延展標的目的。

今朝，規范憲法學和政治憲法學走向對峙的形式，凸顯了我們看待憲法和憲法景象的分歧旨趣。政治憲法學更換新的資料了憲法學的研討范圍。面臨如許的挑釁，規范憲法學以為政治憲法學“將憲法景象當作一種政治景象，並且重要是看到了憲法景象作為始源性政治景象的阿誰片斷，并在方式上不往區分‘研討對象的政治性’和‘研討方式的規范性’，而是響應于‘研討對象的政治性’徑自采取政治學的方式。”[49]它是“規范準據上的虛無主義。……視憲法條則、尤其是我國現行憲法的條則為無物，有些學者甚至明白以為它們是沒用的……”[50]不外，與其說政治憲法學不器重憲法文本（實定憲法）或許不真正的解讀憲法文本，不如說廣義的政治憲法學重要是將題目視域設定在了憲法有用性的題目之上。繚繞最基礎法，政治憲法學對“主權——制憲權”做了有用解析，試圖闡明最基礎法之起源、最基礎法之（價值）天生、最基礎法之效率等諸多題目。[51]但最基礎法總回要走向實證化、規范化，這就要剖析最基礎法的規定邏輯和詳細感化，它觸及到對規定的梳理和對經歷的考核。實證化是任何迷信都必不成少的元素，憲法學作為一門迷信，假如老是繚繞著哲學命題，并不克不及完整證成其迷信性。更況且，從哲學視角睜開的闡述往往不克不及獲得更無力的經歷支撐，這是良多學者面對的題目或許他們實際的缺點。不外，憲法學的實證主義不只表示為規范的邏輯推演和規范之詳細實用，憲法工程懸殊于傳統的規范主義途徑。憲法學歷來都不是單一方式之成果，一個成熟的學科應當是多種方式的聚集，這也才幹凸顯和促進憲法學的迷信屬性，以及擴大它可以或許處理的題目范圍。[52]更主要的是，這才幹彰顯憲法在國度政治和社會生涯中的感化。

為了進一個步驟凸起政治憲法學和規范憲法學的二元對峙，本文主意狹義政治憲法學的概念和系統，相較于今朝廣義政治憲法學的闡述，試圖將部門實證憲法學的內在的事務歸入政治憲法的范疇。正如前文所述，作為最基礎法的憲法的原初任務就是要表征平易近主、落實平易近主，是以組織國度、受權當局一直是憲法不成或缺的內在的事務。在繚繞“主權——制憲權”建構實際系統之后，對政治憲法的研討需求回回探討憲律例則的邏輯與構造，應用平易近主軌制處理詳細題目，思慮若何把持平易近主。這就是最基礎法實證化的題目——探討最基礎法的情勢和內在的事務的實證化及其功能。現實上，政治憲法的存在意義是明白的，只不外它應當走向實行，才幹進一個步驟施展影響。今朝的政治憲法學經由過程契約論來論證憲法的位置和效率起源，就必定要成長到更為實際的軌制選擇之上，由於完全的契約論必需包含一套表現平易近主的軌制系統，并要說明這些軌制系統是若何完成其所設定的價值的。是以，繚繞著憲法工程睜開的題目可以視為狹義政治憲法學的范疇。

傳統憲法學尤其是司法中間主義的釋義學，在察看憲法效率與效能的時辰，老是有興趣有意地疏忽政治運動介入者，試圖讓憲法改變為靜態的、甚至價值固定的規范系統。在處理憲法題目的經過歷程中，這種嚴厲意義的法治主義思想所遭受的挑釁更為明顯。憲法內在的平易近主邏輯決議了憲法的政治法屬性和政治題目面向，憲法軌制化平易近主、完成平易近主、把持平易近主、甚至平易近主反感化于憲法成長，都需求引進政治運動介入者，后者恰是憲法效率的動力泉源。這也是我們必需界定他們的行動念頭和思慮方法的緣由。憲法工程經由過程反思規定、法式和動力機制與政治運動介入者的互動關系，得出憲法效率的完成方法，也不啻為一種狹義的政治憲法學的表示情勢。

總的來說，人類樹立的平易近主是一個復雜的體系，憲法工程凸起了憲法的統治位置并對平易近主軌制停止抽絲剝繭的剖析，提醒憲法中的政治邏輯。它是成長平易近主的主要理據，強化對軌制構造、邏輯及實在效以及由此成長出來的平易近主形式的體系研討，以證成或證偽我們對軌制及其利用的假包養網 想。回回探討平易近主的形式/類型，設定更為精緻的目的（例如穩固且有活氣的平易近主），意味著規定通向價值的進口必需翻開。引進價值論證，也就引進了人們的意志與偏好，引進了我們對實際的某種懂得和判定。涉進到這個層面，憲法工程就不再是純潔實證的，而是懷有價值理念。是以，憲法工程就成了溝通規范與實際、憲法與政治的橋梁；引進憲法工程，對于懂得憲法學、尤其是政治憲法學的實際邏輯有很年夜輔助。

從實行的角度看，政治範疇的改造必定是穩重且實際的。改造觸及政治的廣度和深度都在擴大，憲法中的平易近主軌制、或許說是“國度組織法”，是改造繞不開的主題。憲法工程既照應價值塑造，又采用迷信理路停止平易近主軌制design。經由過程憲法工程，將憲法與政治慎密起來，這也是憲法學之于實行的另一重品德。例如，黨內平易近主是黨的實際和軌制扶植、國度憲制改造的主要內在的事務，若何奉行黨內平易近主，能否要改造政黨體系體例、成長黨內選舉以及厘清黨政關系，都需求在軌制層面斟酌可行性和詳細的途徑。

四、結論：平易近主憲法的復回

由於如許那樣的緣由，我們此刻會商憲法題目時總感到虛無縹緲，各類實際和主意層出不窮，一朝一夕也讓憲法釀成了一個“任人裝扮的小姑娘”。盡管我們呼吁付與并落實憲法的最基礎法位置，卻無從掌握憲法究竟可以或許給我們的政治和社會帶來什么。這種危機不只沖擊憲法，也沖擊了我們對威望和平易近主的認知。憲法工程是實行性極強的學術理路，它論證憲法所design的平易近主軌制的後果，既解析憲律例則的邏輯與效能，也考核憲法實用的社會周遭的狀況，從而答覆了平易近主軌制是什么樣的、我們需求哪些平易近主軌制以及它們若何影響憲法效率。在憲法工程的視角下，憲法是一個內在動力機制的機械，也是一項可以design的工程，可以或許完成平易近主的目的。

平易近主是憲法的內涵品德，之所以會有憲法這個最基礎法，恰是由於我們需求將平易近主變得清楚可感，并且讓它施展感化，安頓作為主權者的國民以避免反動。平易近主憲法從社會契約論推導而出，表現國民的意志。是以，平易近主憲法絕對于“君主憲法”、“獨裁憲法”均有其落點，要害是它若何落實平易近主。如薩托利所說，憲法的最基礎內在的事務就是供給國度的基礎架構。憲法中的平易近主軌制、平易近主權力之于國度和社會的意義是最基礎性的，它們是平易近主的直接表征。例如，說起“分權”之于憲制的意義，我們現實上說的是分權決議的平易近主形狀。當下我們懂得憲法實行時，或是局限于憲法的校訂性效率，以司法中間主義作為權衡憲法效能的獨一尺度，或是將憲法實行泛化為一種不成言狀卻又毫在理論基本的“年夜雜燴”。我們不由要問：假如只要“這”才是憲法實行，那么憲法的其他效能能否被疏忽？假如連“這”都不算是憲法實行，那么憲法的焦點價值和特征是什么？這也是當下中國憲法學界會對憲法實行方法爭辯不休的啟事。在憲法無法經由過程司法或準司法的方法施展效率時，憲法的焦點邏輯和重要目的又是若何貫徹和完成的？我們需求若何完成它們？這恰是憲法工程實際的義務。從頭挖掘平易近主軌制的效率形式，帶來了平易近主憲法的復回。平易近主神圣化憲法，憲法卻只能走向祛魅的途徑；憲法工程將其精緻化、形式化，也將實在用化。

平易近主憲法提醒了憲法的品德，也決議了憲法施展其包養網 效率、完成其效能的情勢與途徑。平易近主憲法的工程學是我們從頭懂得憲法內在、周全掌握憲法效率的剖析理路。站在平易近主憲法的角度，憲法起首是國度的“組織法”，經由過程憲法design平易近主來確立國度的最基礎政治構造，所輸出的是國民樹立國度和當局的最基礎意志。這個經過歷程就好像扶植一項工程，好像design一臺機械。美國聯邦憲法就是經典的例證。美國的“國父們”經由過程制訂新憲法代替已有的《邦聯條例》，試圖樹立一個強無力的聯邦，同時又要防范聯邦集權所招致的獨裁與虐政。聯邦憲法design了一個共和的聯邦的政體，構成了“美國的平易近主”，以致于托克維爾對此贊不停口。我們此刻所稱的“三權分立”，恰是美國聯邦憲法所design的平易近主軌制情勢，并且這種情勢在美國施展了非常積極的感化。現實上，我國憲法異樣design了一套最基礎政治構造，它凸起表示為“黨的引導、國民當家做主和依法治國的無機同一”，它當然需求更進一個步驟的會商。當憲法design出來之后，若何施展憲法所design的平易近主軌制的效能，完成平易近主軌制的目的，甚至表現平易近主軌制的上風，異樣是憲法學的義務。一個基礎情勢就是憲法對政治經過歷程的把持，由於把持了政治運動介入者及其行動，就把持了平易近主。我們時常說"把權利關進軌制的籠子里"，實在恰是誇大了這種把持效能。

盡管憲法學在不竭會商并且是不得不會商平易近主憲法的題目，卻疏忽憲法工程的概念與方式，這一方面是囿于傳統憲法學實際框架的限制——重要是釋義學旨趣的限制，另一方面也是由於我們學科之間周密的界線和由此發生的成見。憲法工程可以或許融會憲法學和政治學的常識、旨趣和功能。包養 之所以要從平易近主和政治軌制的角度睜開對憲法學的研討，不只是為了擴大憲法學的范圍，也是基包養網 于憲法激烈的政治屬性、憲法表征和完成國民主權（平易近主）的現實、憲法組織國度和把持權利的目的。將憲法視作“人權法”的汗青并不長遠，更況且我們當下還處在重構社會系統的階段，憲法承當側重要的政治義務；人權保證的目的和義務往往也是立基于憲法組織平易近主并穩固平易近主之后。易言之，釋義學并不用然壟斷憲法學，憲法工程在品德上是分歧于釋義學的途徑。從實證主義的角度進手，憲法工程恰是斟酌到了憲法的條件假定和邏輯，它是最基礎法實證化之后的實際摸索，繚繞著平易近主睜開軌制design，因此也分歧于傳統的廣義的政治憲法學，并且會為政治憲法學的成長翻開新的範疇。

薩托利責備此刻的憲法學——那些法令積極主義及剖析法學派，特殊是歐洲與拉丁美洲培育的一批法學家，他們獨一關懷的和所受的練習就是法令的歸納一向性。[53]但是，現實上，沒有一個組織是不需求以念頭構造作為彌補而只依附號令就能運作的。憲法的擬定原來就是一項相似工程的任務。[54]以“歸納一向性”為己任的憲法學不克不及順應轉型的義務和需求，也不克不及充足處理決裂社會中的題目。憲法工程是回應平易近主憲法的實際框架，包養 它將憲法視作平易近主的表征、平易近主的束縛和平易近主的動力，經由過程憲法design平易近主，并且經由過程憲法把持平易近主。從邏輯上看，憲法工程重要繚繞著議會、政黨、選舉和當局情勢等平易近主軌制及其規范化與法式化要件睜開。反思這些軌制性題目也是中國的需求，甚至可以說，憲法工程不只是“將來學”，而是當下懂得中國憲法品德、澄清憲法軌制內在的事務、思慮憲法效率完成形式的基本。對于處在漸進改造經過歷程中的國度和社會來說，引進憲法工程將是一劑良藥。

 

注釋:

[1]例如王叔文、肖蔚云、許崇德等傳授曾介入制訂或會商“八二憲法”，他們的良多闡述解析了憲法軌制的理據和後果，闡明了什么是平易近主、尋求什么樣的平易近主以及經由過程憲法軌制若何到達平易近主。拜見王叔文：《論憲法的最高法令效率》，載《法學研討》1981年第1期；肖蔚云：《新憲法對平易近主集中制的成長》，載《法學研討》1983年第1期。

[2]老派（舊派）憲法學者和新派憲法學者的劃分并沒有太多爭議，陳端洪傳授、林來梵傳授等都有過闡述，它年夜致是老一輩憲法學家和當下中青年憲法學者的區分。新派憲法學者年夜多接收東方憲法學實際的“浸禮”，而老派憲法學者重要是遭到蘇俄國度法學的影響。例如，林來梵傳授以為老派憲法學可以稱之為“政治教義憲法學”，新派憲法學則浮現了“憲法社會迷信/憲法社會學”、“憲法說明學/規范憲法學”、“政治哲學式的憲法學”的分歧類型。拜見林來梵：《中國憲法學的近況與瞻望》，載《法學研討》2011年第6期。

[3]“憲法軌制”作為憲法學的研討對象歷來沒有被質疑過，但我們對軌制的會商往往是程式化的，那就是對憲法軌制停止橫向描寫，而不深刻到軌制的內涵邏輯及其實質特徵，以為這些題目不該該是憲法學的義務。規范憲法學誇大繚繞憲律例范，盡管束度是憲法景象的一部門，但以為表現憲律例范焦點價值的權力才是憲法學的焦點，而對軌制和軌制景象的追蹤關心只是憲法學的次階義務。拜見林來梵：《從憲律例范到規范憲法包養 ——規范憲法學的一種媒介》，法令出書社2001年版，媒介第1、2、4頁，第2篇。

[4][美]薩托利：《平易近主新論》，馮克利、閻克文譯，西方出書社1998年包養 版，第32頁。

[5][德]施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海國民出書社2005年版，第193頁以下。

[6]同上注，[德]施密特書，第137頁。

[7]“馬伯里訴麥迪遜案”的焦點邏輯也是在此。拜見張千帆：《憲法學導論》，法令出書社2008年版，第12頁。

[8]張翔：《憲法教義學初階》，載《中外法學》2013年第5期。

[9]張翔：《憲法釋義學：道理、技巧、實行》，法令出書社2013年版，第7頁。

[10]同上注，張翔書，第12頁。

[11]田飛龍：《年夜國憲政的異數：比擬視野中的“八二憲法”及中國憲政轉型》，載《清華法治論衡》2013年第1期。

[12]前注[9]，張翔書，第29頁以下。

[13]拜見前注[2]，林來梵文。

[14]同前注[8]，張翔文。

[15][法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第19頁。

[16]拜見張千帆：《憲法實行的概念與途徑》，載《清華法學》2012年第6期；韓秀義：《中國憲法實行的三個面相——在政治憲法學、憲法社會學與規范憲法學之間》，載《開放時期》2012年第4期；翟國強：《中國憲法實行的雙制度》，載《法學研討》2014年第3期；林來梵：《轉型期憲法的實行形狀》，載《比擬法研討》2014年第4期；張千帆：《憲法實行靠誰?——論國民行憲的主體位置》，載《比擬法研討》2014年第4期；殷嘯虎：《今世中國憲法實行的政治途徑》，載《法學》2014年第11期。

[17]Keith E. Whittington, Constitutional Construction：Divided Powers and Constitutional Meaning, Cambridge: Harvard University Press,1999, p.4.

[18]Neal E. Devins,Louis Fisher,The Democratic Constitution, New York: Oxford University Press,2014, pp.217-239. Keith E. Whittington, Constitutional Construction：Divided Powers and Constitutional Meaning, Cambridge: Harvard University Press,1999, pp.1-19.李少文：《處所立法權擴大的合憲性與憲法成長》，載《華東政法年夜學學報》2016年第2期。

[19]Giovanni Satoria , Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York: New York University ,1997, perf包養網 ace, p.200.

[20]黃光國：《社會迷信的理路》，中國國民年夜學出書社2006年版，緒論第2頁。

[21]陳端洪：《論憲法作為國度的最基礎法和高等法》，載《中外法學》2008年第5期。

[22]陳端洪：《國民既不進場也不出席——西耶斯的平易近族制憲權實際解讀》，載《中外法學》2010年第1期。

[23]關于政治法的概念和內在，一向都有分歧的懂得。盧梭在其實際系統中提到了政治法，它是規則“全部配合體對于其本身所起的感化，也就是說全部對全部的比率，或許說是主權者對國度的比率”的法令，也可以稱為“最基礎法”。但是，在盧梭的系統之下，政治法卻并非是古代所講的具有次序穩固性和安寧性效能的憲法，由於國民的“不竭反動”可以不竭顛覆以前的政治法、塑造下一階段的政治法，並且這種政治法重要是組織法。拜見前注[15]，[法至少她已經努力了，可以問心無愧了。]盧梭書，第69、129頁。

[24]同前注[5]，[德]施密特書，第251—292頁。

[25][法]西耶斯：《論特權第三品級是什么？》，馮棠譯，商務印書館1990年版，第56—68頁。

[26]同前注[15]，[法]盧梭書，第1頁。

[27]這種闡述和判定在分歧學者那里都有表示。例如，哈耶克用“自覺次序”（自我生長的次序、自我組織的次序、擴大次序）來描寫社會構造和軌制演進的邏輯，而其對峙面就是“建構次序”（報酬制造的次序、外力發生的次序）。他以為，社會軌制不是有興趣識的感性design產品，試圖有興趣識地對演變的社會次序停止從頭design將極有能夠帶來更差的、甚至是災害性的后果。拜見[美]哈耶克：《不受拘束次序道理》，鄧正來譯，三聯書店出書社1997年版，第183—202頁。

[28][美]漢密爾頓等，《聯邦黨人文集》，程如逢等譯，商務印書館1980年版，第3頁。

[29][英]密爾：《代議制當局》，汪瑄譯，商務印書館1982年版，第7頁。

[30]Vernon Van Dyke, Political Science: A Philosophical Analysis, Stanford: Stanford University Press,1960, p.23.

[31]拜見前注[7]，張千帆書，第41頁。

[32]Ludwig Edler von Mises, Human Action: A Treatise on Economics, Chicago: Regery,1966, p.42

[33]郭小聰：《軌制剖析的方式論評價——兼論馬克思主義軌制剖析的方式論特征》，載《中山年夜學學報（社會迷信版）》2006年第2期。

[34]David L. Prychitko, Methodological Individualism and the Austria包養網 n School: A Note on its Crities, in Peter J. Boettke, ed., The Legacy of Friedrich von Hayek (II :Philosophy),Edward Elgar Publishing Limited ,1999, p.121.

[35]同前注[7]，張千帆書，第41、42頁。

[36]同前注[7]，張千帆書，第43頁。

[37]Supra Note [19], preface to the first edition.

[38]《國語·晉語（九）》。

[39]James G. March and Johan P. Ol包養 sen, Rediscovering Institutions. The Organizational Bas包養 is of Politics, New York: Free Press,1989, pp.160-161.

[40]Ibid, at 161.

[41]林繼文：《憲政工程學》，載《“中心研討院”周報》（臺灣）總第1038期。

[42]同上注。

[43]See Cass Sunstein,Designing Democracy: What Constitutions Do, Oxford and New York: Oxford University Press,2001.

[44]前注[7]，張千帆書，第37、38頁。

[45]拜見前注[3]，林來梵書，媒介第4頁。

[46]拜見前注[3]，林來梵書，媒介第8頁。

[47]前注[7]，張千帆書，第39頁。

[48]前注[7]，張千帆書，第40頁。

[49]同前注[2]，林來梵文。

[50]同前注[2]，林來梵文。

[51]陳端洪：《制憲權與最基礎法》，中公民主法制出包養網 書社2010年版。

[52]李少文：《中國憲法學研討方式之反思：幻想、規范與實際》，載《噴鼻港社會迷信學報》2011年第2期（總第45期）。

[53]Giovanni Satoria , Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York: New York University ,1997, p.200.

[54]Giovanni Satoria , Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York: New York University ,1997, p.201.

 

李少文，法學博士，中共中心黨校（國度行政學院）政法教研部副傳授。

起源：《法學評論》2017年第1期。