潘偉台包養網站比較：商標標志著作權題目研討

【摘要】 商標法“傷害損失在先權力”條目的目標在包養 于維護在先符合法規權力、保護老實信譽的注冊次序。認定某一貿易標志能否組成作品，不該隨便進步首創性門檻，只需合適著作權法的規則，具有最低限制的首創性，就可包養網 以認定組成作品。分歧的作品表示出的“首創性”有高下之分，作品的首創性越高，維護范圍就越年夜，反之亦然。在商標受權確權案件中有效宣佈懇求的主體標準有別于平易近事侵權訴訟的被告，經由過程商標通知佈告、商標注冊證可以證實存在短長關系的，就可以提出相干的懇求。

【中文要害詞】 商標；著作權；作品；首創性；本質類似

《商標法》第32條規則，請求商標注冊不得傷害損失別人現有的在先權力。(簡稱“傷害損失在先權力”條目)由于這一條目既觸及商標注冊又觸及商標標志的著作權維護，是以在詳細實用時存在良多爭辯。瑪麗薩公司“Rémy Marquis圖樣”案顛末一、二審和再審法式，完全地表現了在商標標志著作權基礎題目上的分歧不雅點，為本文的研討供給了很是無益的研討樣本。本文將以此案為切進點，在梳理司法裁判思緒的基本上，依據著作權法的基礎實際對商標標志著作權的幾個基礎題目停止剖析。

一、瑪麗薩公司“Rémy Marquis圖樣”案

(一)基礎案情

2004年3月31日，雪芙蓉公司請求注冊被貳言商標，被貳言商標被初步核定通知佈告后，瑪麗薩公司提出貳言。商標局裁定：被貳言商標予以核準注冊。瑪麗薩無限公司不服，向商標評審委員會提出貳言復審請求。商標評審委員會以為：瑪麗薩公司主包養 意著作權的維護并供給相干design所需支出及材料作為證據，但本案中被貳言商標僅為表示情勢較為簡略的字母組合，僅就該字母組合難以認定其為《著作權法》中維護的作品，亦難以認定該字母組一起配合為商標注冊應用侵略了瑪麗薩無限公司主意的“Rémy Marquis及圖”(見下圖)以及噴鼻水瓶design等的著作權。本案中被貳言商標未組成《商標法》第31條所指傷害損失別人在先著作權的情況。終極綜合其他來由裁定：被貳言商標予以核準注冊。北京市第一中級國民法院一審以為：瑪麗薩無限公司主意權力的圖形并未到達著作權法對首創性的請求，不組成作品。瑪麗薩無限公司提交的著作權掛號證書亦不克不及證實該標識組成作品。被貳言商標的注冊未傷害損失別人的著作權，未違背《商標法》第31的規則，終極判決：保持第44734號裁定。

（圖略）

瑪麗薩無限公司不服一審訊決，向北京高院提起上訴，法院判決：採納上訴，保持原判。瑪麗薩無限公司不服，向最高國民法院請求再審。最高國民法院裁定，指令北京高院再審本案。

(二)裁判來由概述

北京高院再審訊決以為：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和迷信範疇內具有首創性并能以某種無形情勢復制的智力結果。請求人主意的標志屬于文學、藝術和迷信範疇內的智力結果，且其能以某種無形情勢復制，是以，判定其能否組成作品的要害在于其能否具有首創性。受著作權法維護作品的智力創作性高度不克不及過低，不然將無法到達著作權法所請求的激勵創作，增進文明工作成長的立法目標包養 。假如作品的表達比擬簡略，變量較少包養 ，分歧作者在分辨自力創作的情形下呈現雷同或基礎雷包養網 同的表達的能夠性較年夜，則其首創性較低而不予維護。本案中，瑪麗薩無限公司主意享有著作權的標志的主體為英文字母組合，其表達方法與凡是應用手寫體的表達方法差別不年夜，其手寫而構成的特性化印跡過于眇乎小哉，無法表現出design者不同凡響的美學不雅點，該標志的圖形部門也僅為高低兩條卵形的曲線，表示情勢通俗，過于簡略，未表現出具有顯明首創性的智力休息結果。是以該標志不克不及組成我國著作權法中所規則的作品。瑪麗薩無限公司的請求來由不克不及成立。

二、作品的認定

依據我國商標法，文字、圖形、數字、三維標志、色彩組合和聲響等，以及上述要素的組合，均可以作為商標請求注冊。受制于商標的表示情勢和注冊商標明顯性的請求，商標標志絕對比擬簡略、易辨認，是以商標標志包養網 的作品認定重要觸及書法、繪畫等美術作品。著作權法實行條例規則，著作權法所稱的作品，是指文學、藝術、迷信範疇內具有首創性并能以某種無形情勢復制的智力結果。判定能否屬于作品時，需求斟酌以下幾個原因：1.能否屬于文學、藝術、迷信範疇內的智力創作；2.能否有首創性；3.能否可復制，此中“能否具有首創性”是要害原因。

在商標受權確權案件中，若何把握首創性的判定尺度是一個凸起題目。假如對首創性請求得比擬高，則意味著組成作品的商標標志多少數字少，假如對首創性請求得低，則組成作品的商標標志就會有良多。對此有不雅點以為：商標法對于商標的維護以商品種別為限，即使是雷同的標志，商標法也并不由止其在不雷同或不相相似的商品種別上注冊。可是商標標志一旦組成作品實用著作權法維護，則可取得“全類”維護。即使該標志因“持續三年未應用”被撤包養網 銷，其基于著作權的維護仍可以制止別人作為商標予以注冊。依照正常包養網 的立法邏輯，立法者顯然并不盼望基于著作權法中對作品的認定而客不雅上對商標法相干軌制形成分歧理的影響。是以受著作權法維護的作品(標志)不克不及具有過低的智力創作性高度。[1]本文以為，這一不雅點的目標在于避免呈現“全類”維護，沖擊商標軌制，但為到達這一目標進步作品認定門檻的做法與“傷害損失在先權力”的立法目標并紛歧致，有待商議。

商標的實質是辨認商品起源的標誌，商標法的主要內在的事務在于防止“混雜誤認”，是以商標法中的條目年夜多繚繞商品能否相似、商標標志能否近似規則的。由于我國采用“先請求”的軌制，同時商標注冊受制于商品種別，在非相似商品上爭先注冊雷同標志商標的情形不足為奇。對這種違背老實信譽準繩傷害損失在先權益的行動，應該在法令長進行限制。[2]于是在2001年《商標法》修正時便增添了“傷害損失在先權力”條目，其立法目標在于維護符合法規權力，避免搶注。本文以為，在審理商標受權確權案件中，認定商標標志能否具有首創性應該根據著作權法的規則，商標法框架下對作品的認定尺度應該與著作權法分歧，不克不及由於觸及商標注冊而對某些標志可否取得維護設置過高的門檻，只需合適著作權法的規則，具有最低限制的首創性，就應該獲得響應的維護，不然將會呈現某一標志在著作權平易近事案件中受維護，而在商標受權確權案件中卻不被認定為作品的為難局勢。

現實上，著作權法範疇內的首創性尺度的高下題目一向存在爭議，列國立法上也并未對此作出同一的規則，普通都是由列國法院經由過程判例來斷定的。晚期英美法系風行“額頭流汗”尺度，這與其器重對作品的經濟應用有親密關系。依據這一尺度，只需作者支出了必定的休息、技巧和判定力就可以取得版權的維護。[3]可是，1991年美國最高法院作出“Feist”案件判決后，“額頭流汗”尺度遭到了搖動。在“Feist”案件判決中，法院提出了“最低限制的發明性”尺度，并以匯編作品為例，剖析了“額頭流汗”尺度最凸起的缺點在于“將版權維護延及了現實自己”，“隨后的匯編者無權從先前出書的信息中應用一個字，而必需親身自力地找出該現實，從而根據雷同的共有信息到達異樣的成果。如許，實用‘額頭流汗’尺度的法院就回避了版權法最基礎的準繩，即任何人都不得就現實或思惟不雅念取得版權”。[4]

在以法國、德國為代表的年夜陸法系國度，取得著作權法維護的作品則應該具有必定的創作高度。例如，德國著作權法誇大著作的特性(individualitaet)即著作須屬于著作人之人格創作，浮現小我特征，具有著作人特性之精力。在德國著作權法中沒有應用“首創性”(“原創性”)一詞，凡觸及創作水平的判定都由“特性”或許“創作高度”多代替，對創作高度的請求也因著作的性質分歧而分歧，僅對一些特別的著作實用“小銅幣”的尺度。[5]歐盟成立后，固然各成員國在著作權維護方面的規則得以尊敬，但“Magill”判決則表示出了歐共體法院在處置此類題目上的機動性。情勢上，歐共體法院尊敬了成員國愛爾蘭有關“額頭流汗”包養 尺度，認可電視節目表可以取得維護，但另一方面又經由過程認定RTE公司濫用市場安排位置(濫用版權)，從而在現實上謝絕予以維護。[6]這等于從本質上否認了“額頭出汗”尺度。

我國著作權司法實行中，固然在首創性認定尺度上并不同一，但總體上以為“只需具“錯過。”守在門口的侍女立刻進了房間。有必定水平的特性、發明性，作品中表現出了作者某種水平的取舍、選擇、設定、design，就應以為具有首創性”[7]對此，應當可以懂得為只需具有“最低限制的首創性”就組成作品。對于某一商標標志的首創包養 性，并不請求到達較高的藝術或迷信的美感水平，而僅請求所表現的智力創作性不克不及過于眇乎小哉。[8]瑪麗薩無限公司商標行政案件判決[9]中，法院對眇乎小哉的特性化印跡在首創性上的進獻作出了否認性的評價。

本文批准該案的結論。對于簡略手寫體，特殊是英文、簡略的罕見圖形，在判定能否組成美術作品時，應該請求其具有“最低限制的首創性”，不然就會發生“Feist”案件中美法律王法公法院所論述的缺點，公共常識被壟斷，從而影響常識的傳佈和應用。北京法院審理的“Tim hortons ”、[10]“és ”[11]商標(見下圖)案都反應了這種不雅點，即對于簡略的罕見圖形、手寫體字母及短語，普通不賜與作品的維護。

（圖略）

在認定作品時，有不雅點以為“美術作品用兩個媽媽抱在一起，哭了半天，直到女僕趕緊過來告訴醫生，然後擦掉臉包養 上的淚水，將醫生迎進了門。作商標或裝飾，就應用方法和法令性質而言，都是一種量變。從應用方法上看，是將純美術作品改變為工貿易標誌，效能產生了變更，從法令性質上，是從著作權法令關系，嬗變為包養網產業產權法令關系，曾經超越了著作權人所安排的范圍。該美術作包養網 品的著作權應該在作品用作商標之際就窮竭了”。[12]這生怕是遭到“常識產權水溝實際”的影響。這一實際以為某一對象可以同時知足分歧范疇的法令維護時，權力人請求取得了一種情勢的維護就意味著廢棄了其他法令的維護。[13]最高法院在觸及“晨曦筆”的不合法競爭案件[14]中則對此予以否認。最高法院以為：在常識產權範疇，一種客體能夠同時屬于多種常識產權的維護，此中一種權力的終止并不妥然招致其他權力同時掉往效率。將作品停止商標應用，或許該作品就是專為商標而design的，只是使作品進一個步驟施展標識起源的效能，其智力結果不會是以而減損，也不會是以轉變其作品屬性及可受著作權法維護的現實。[15]是以，以商標標志屬于工貿易標誌為由，將其消除著作權法維護的做法并不成取。

三、權屬的認定

商標受權確權案件中，權屬題目持久以來是個難點。普通主意著作權的是引證商標的公用權人，往往只能提交在先商標注冊證和在后的著作權掛號證。晚期司法實行對此并不承認。由於商標注冊證載明的是商標權回屬信息，并不用然表白作品著作權的回屬，不屬于“簽名”行動，[16]它只能證實商標公用權的回屬以及對涉案作品的應用；[17]訴爭商標請求日后的著作權掛號證書，在沒有其他佐證的情形下，既不克不及證實組成作品，[18]也不克不及證實權力發生在先，更不克不及證實權力回屬。[19]是以，在商標受權確權案件中，觸及維護在先著作權的訴求，年夜多因無法證實權力回屬而未被支撐。司法實行對此也有反思。在依波路(遠東)無限公商標有效宣佈案[20]中，合議庭多數看法以為，依波路遠東公司供給的商標注冊證可以證實涉案剪影美術作品在先創作完成；訴爭商標與涉案剪影美術作品從構圖到細節完整分歧，第三人深圳依波路公司無合法來由拒不出庭，也未提交任何證據對本身，商標design的起源停止闡明。在先權力的損害作為宣佈注冊商標有效的絕對來由，在第三人深圳依波路公司和依波路遠東公司之間，舉證義務的分派應當包養 向依波路遠東公司傾斜；即使依波路遠東公司沒有供給委托design合劃一證據，不克不及斷定著作權的回屬。可是，依據注冊掛號證和市場行銷等證據，依波路遠東公司對涉案剪影作品應用了30年，不克不及否認其短長關系人的位置，合適提出有效宣佈的主體請求。是以，依波路遠東公司的在先商標注冊證與在后著作權掛號證書以及市場行銷等證據曾經構成了一個證據鏈，可以證實在訴爭商標注冊之前，依波路遠東公司是涉案作品的著作權人。[21]固然該不雅點并未嚴厲區分“權力人”和“短長關系人”，但卻為處理“權力人”主體標準“證實難”題目供給了無益思緒。

現實上，權屬證實實質上就是主體標準的證實。依照著作權侵權案件的審理思緒，只要證實屬于著作權人或許專有應用權人，才幹夠零丁提起侵權訴訟。商標受權確權案件中，請求有效宣佈懇求人(或貳言人)供給權屬證實，恰是延續了這一思緒。可是依據《商標法》第45條第1款的規則，自注冊商標之日起5年內，在先權力人或許短長關系人可以懇求商標評審委員會宣佈注冊商標有效。也就是說，并非只要著作權人有標準提出有效宣佈懇求，“短長關系人”異樣有權提出有效宣佈懇求。這一規則實質大將包養網 商標法對在先權力的維護與“平易近事侵權訴訟”相區分。

依據《最高國民法院關于審理商標平易近事膠葛案件實用法令若干題目的說明》規則，短長關系人，包含注冊商標應用允許合同的被允許人、注冊商標財富權力的符合法包養 規繼續人等；在產生注冊商標公用權被損害時，獨占應用允許合同的被允許人可以向國民法院提告狀訟；排他應用允許合同的被允許人可以和商標注冊人配合告狀，也可以在商標注冊人不告狀的情形下，自行提告狀訟；通俗應用允許合同的被允許人經商標注冊人明白受權，可以提告狀訟。將商標法與前述司法說明絕對比，可以明白的看出在通俗允許應用人、排他允許應用人方面，提起平易近事訴訟與提出有效宣佈懇求的標準審查方面具有很年夜差異，在商標受權確權案件中，可以直接提出有效宣佈懇求，可是在平易近事訴訟中則需求受制于被允許人。

同時，商標法框架下“能否傷害損失在先著作權”與平易近事訴訟中“侵權”包養 的判定尺度也并不雷同。盡管今朝大都判決均以侵官僚件為基本闡述能否組成商標法框架下的“傷害損失在先著作權”，但現實上受“侵權行動法定”的限制，商標法處理的只能是未經允許應用別人標志(包含姓名、字號、外不雅design、作品等)作為商標注冊的題目，在商標法上組成“傷害損失在先權力”，并不用然在響應的部分法中組成侵權，從而承當傷害損失賠還償付的義務。這一點對于外不雅design尤為凸起。

最高法院在《最高國民法院關于審理商標受權確權行政案件若干題目的看法》中規則，當事人供給的觸及商標標志的design草稿、原件、獲得權力的合同、訴爭商標請求日之前的著作權掛號證書等，均可以作為證實著作權回屬的初步證據；商標通知佈告、商標注冊證等可以作為斷定商標請求報酬有權主意商標標志著作權的短長關系人的初步證據。上述規則保持了根據著作權法處理商標法中著作權題目的思緒，同時又放寬了主體標準審查尺度，差別于平易近事侵權訴訟的被告主體標準請求，處理了持久以來“權屬證實難”的題目。可是能否有需要斟酌將“引證商標注冊時光跨越5年”歸入“短長關系”考量的要件，以確保注冊次序的絕對穩固，這是需求進一個步驟研討的題目。

四、“本質類似”的認定

商標法框架下對著作權的維護觸及對引證商標和訴爭商標標志的比對。由于觸及到商標注冊的題目，實行中往往在“類似”比對尺度上不盡分歧，最基礎緣由在于將著作權法中“本質類似”和商標法中“標志近似”混為一談。

商標法重在消除對商品起源的混雜誤認。最高法院司法說明中有關商標標志近似的判定，情勢上是對商標標志包養網 組成要素的比對，但落腳點卻在于“易使相干大眾對商品的起源發生誤認或許以為其起源于被告注冊商標的商品有特色的聯絡接觸”。為確保不會產生混雜誤認，司法說明還規則了應以相干大眾的普通留意力為尺度，既要停止全體比對，又要停止對商標重要部門的比對包養 。但是著作權法上的“本質類似”，重點審查表達“能否本質類似”，比對的結論重在判定能否存在不妥應用在先首創性表達，目標在于保證作者對其受維護的表達擁有排他性的讀者市場。[22]

在判定能否組成“本質類似”時，不成防止地需求提到作品的首創性。前文曾經提出組成作品需求具有最低限制的首創性，這里說的是首創性的有無。由于分歧作品表達內在的事務和方法的分歧，所反應的創作高度也必定分歧，這時首創性的高下就表現出來了。在判定能否組成作品時，首創性的判定尺度應該分歧，不該一視同仁，可是在判定能否組成“本質類似”的時辰，是需求斟酌作品所表現的首創性高下的。由於首創性判定尺度與作品維護范圍是相反相成的一組概念，首創性尺度把握的低，作品維護的范圍就窄，準繩上只能維護雷同而不克不及維護類似，首創性尺度把握的高，作品維護范圍就廣，不只維護雷同也維護類似。[23]葉根友與黑龍江播送電臺商標爭議行政案[24]就是一個典範案件。這個案件觸及對書法作品的“本質類似”的認定。法院以為，由于漢字結體外型具有必定的紀律性，字型構造較為固定，即使在自力狀況下書寫，而成果本質類似的能夠性也比擬年夜。是以，對書法作品的“本質性近似”判定尺度應從嚴把握。終極認定未組成本質性近似。在深圳中投亂世投資治理無限公司商標貳言復審行政案[25]中，固然涉案作品表示的是客不雅世界的“山公”，可是經比擬兩個包養網 標志表示方法簡直完整雷同，法院終極認定組成“本質類似”。

（圖略）

訴爭商標

（圖略）

涉案作品

總之，在商標法框架下對商標標志停止著作權維護，應特殊留意和諧處置商標法和著作權法的關系，在包養 法式上，特殊是提出貳言或有效的主體標準審查方面，應該遵守商標法的特殊規則，但在實體上，例如作品的認定，“本質類似”簡直定等，則應該依照著作權法予以認定，防止呈現在分歧類型案件中認定結論紛歧致的題目。

【注釋】 *潘偉，北京市高等國民法院常識產權庭庭長助理，中國國民年夜學法學博士。

[1]拜見北京市第一中級國民法院(2012)一中知行初字第1286號行政判決書。

[2]全國人年夜常委會法制任務委員會編著：《中華國民共和國商標法釋義及適用指南》，研討出書社2001年版第144頁。

[3]李明德：《美國常識產權法》，法令出書社2014年版，第247頁。

[4]同上注，第249、250頁。

[5]羅明通：《著作權法論》，臺灣三平易近書局，第146、147頁。

[6]李明德、閆文軍、黃暉、郃中林著《歐盟常識產權法》，法令出書社2010年版，第143頁。

[7]陳錦川：《著作權審訊道理解讀與實務領導》，法令出書社2014年版，第3頁。

[8]拜見北京市第一中級國民法院(2014)一中行(知)初字第7117號行政判決書。

[9]拜見北京市高等國民法院(2016)京行再7號平易近事判決書。

[10]拜見北京市第一中包養 級國民法院(2012)一中知行初字第165號行政判決書。

[11]拜見北京包養網 市高等國民法院(2011)高行終字第664號行政判決書。

[12]轉引自陳錦川主編，《商標受權確權的司法審查》中法律王法公法制出書社2014年版，第335、336頁。

[13]同上注，第337頁。

[14]拜見最高國民法院(2010)平易近提字第16號平易近事裁定書。

[15]拜見北京市高等國民法院(2015)高行(知)終字第4398號行政判決書。

[16]拜見北京市高等國民法院(20包養 09)高行終字第1350號行政判決書。

[17]拜見包養網 北京常識產權法院(2015)京知行初字第1408號行政判決包養 書。

[18]拜見北京市高等國民法院(2016)京行終第12號行政判決書。

[19]拜見北京市高等國民法院(2011)高行終字第664號行政判決書。

[20]拜見北京常識產權法院(2015)京知行初字第1408號行政判決書。

[21]拜見北京常識產權法院(201包養 5)京知行初字第1408號行政判決書。

[22]同前注[4]，第364頁。

[23]同前注[13]，第338頁。

[24]拜見北京市高等國民法院(2015)高行(知)終字第4339號行政判決書。

[25]拜見北京市高等國民法院(2015)高行(知包養網 )終字第4398號行政判決書。

【期刊稱號】《法包養令實用•司法案例》【期刊年份】包養網 2018年 【期號】8